Con el devenir de los años, las formas tradicionales de captación de capital y de
administración patrimonial han ido variando de manera paulatina. Ejemplo de lo anterior, lo
encontramos en la introducción y acogida de diversos instrumentos jurídico-financieros, tal como
es el caso del fideicomiso. El fideicomiso ha sido considerado por muchos como una figura con
una naturaleza dúctil, la cual resulta ser ampliamente utilizada para múltiples propósitos que van
desde filantrópicos hasta financieros. Por lo que, los negocios fiduciarios pueden redundar en la
creación de ágiles estrategias de negocios, las cuales a su vez se traducen en incentivo para la
actividad financiera y económica de un determinado país. En ese contexto, a continuación, abordaremos
ciertos aspectos que darán al traste con la adaptabilidad que tiene el fideicomiso.
El fideicomiso que conocemos actualmente es definido como un “ encargo en confianza
por el cual una persona le transmite la propiedad fiduciaria de ciertos bienes a otra para que sean
administrados con un fin específico y acotado” . Por su parte, la ley dominicana que regula la
figura bajo análisis, consagra que el fideicomiso es el acto por el cual una persona (fideicomitente)
transfiere ciertos derechos bien sean reales o personales a otra persona (fiduciario) con el
objetivo de que constituya un patrimonio separado y lo administre según las instrucciones del
fideicomitente, en beneficio de una o varias personas (fideicomisario o beneficiario), a la cual
debe restituir los bienes dados en fideicomiso al momento de la extinción del acto.
Del análisis de la anterior definición, podemos afirmar que las partes en este negocio
jurídico son tres: fideicomitente, fiduciario y fideicomisario o beneficiario. Sin embargo, nada
impide que la calidad de fideicomitente y de fideicomisario recaiga sobre la misma persona, pero
el fiduciario nunca podrá desempeñar el rol de beneficiario, de conformidad al artículo 41 de la
Ley 189-11.
La figura del fideicomiso resulta de la creación de un contrato en el cual deben coincidir
las voluntades manifiestas del fideicomitente y el fiduciario, quedando al margen el
consentimiento del beneficiario. Evidentemente, como figura contractual le son aplicables los
requisitos generales para la validez de las convenciones estipulados por el artículo 1108 del
Código Civil pero también se encuentra supeditado al cumplimiento de las previsiones propuestas
por los artículos 12 y 13 de la Ley 189-11.
La Ley 189-11 reconoce en su artículo 6 que el fideicomiso puede estar constituido por
bienes o derechos de cualquier naturaleza, salvo los estrictamente personales del titular. De la
misma manera, este podrá ser constituido para servir a cualquier objetivo legal, siempre y cuando
no sea contrario al orden público y las buenas costumbres. En consecuencia, se puede afirmar
que esta figura es dúctil, pues se moldea eficazmente para brindar soluciones diversas para la
administración patrimonial con una reducción significativa de riesgos. En ese sentido, esta figura
puede ser “ tan libre y tan fugaz, según se ha dicho, como los sueños de los hombres”.
Por consiguiente, es posible afirmar que existe un “ numerus apertus de negocios reales” mediante
los cuales el fideicomiso puede ser utilizado pues como ya se ha establecido el único límite a esta
figura es el orden público y las buenas costumbres reconocidas en el territorio nacional.
El hecho de que el patrimonio fideicomitido tenga un carácter autónomo e independiente
representa notables ventajas puesto que los acreedores de cualquiera de ellos se encuentran
imposibilitados de perseguir los bienes fideicomitidos salvo que se trate de los frutos generados
por el fideicomiso o de los bienes fideicomitidos cuando “las acreencias fueran anteriores a la
incorporación de dichos bienes al patrimonio fideicomitido”. Fuera de estas dos excepciones
generales, el patrimonio fideicomitido puede ser perseguido directamente cuando las obligaciones
recaigan sobre el mismo fideicomiso o que hayan sido constituidas en fraude de terceros, en
virtud de lo establecido por el artículo 10 de la referida ley. Esta situación particular propia de la
figura bajo estudio hace que la misma adquiera más esplendor entre las personas que deciden
utilizarla.
Como se ha expresado ut supra , los fideicomisos son una figura jurídico-económica que puede
ser moldeada de conformidad con las necesidades que necesite suplir el fideicomitente o
constituyente con el patrimonio de afectación, siempre y cuando no rebase los términos
concebidos como de orden público o las buenas costumbres.
Si bien es cierto que el fideicomiso fue instaurado en República Dominicana como mecanismo para
combatir el déficit de viviendas dignas, no menos cierto es que los empresarios no han logrado
aprovechar al 100% las bondades que puede comportar la utilización de esta figura. En ese sentido, en
las líneas posteriores concentraremos nuestros esfuerzos en analizar el fideicomiso de garantía, al cual
los empresarios pueden sacar más partido con miras a la eficiencia pues “ofrece reglas sencillas para
organizar relaciones entre los inversores y terceros, por ejemplo, los acreedores”.
Tradicionalmente, los empresarios han recurrido a solo dos formas de financiamiento
para sus proyectos: capital ajeno y capital propio8. Sin embargo, muchos dejan de lado una
tercera vía, la utilización de fideicomisos como herramientas para lograr un correcto y eficaz
manejo financiero pues son considerados como un “potenciador de la economía nacional en todos
sus niveles, que puede ayudar a mejorar la condición de vida de toda la sociedad, basado en la
confianza, seguridad y garantía”.
Las bondades del fideicomiso para las empresas son múltiples ya que, en lugar de escoger
una estructura con un enfoque único, esta puede ser moldeada de acuerdo con las necesidades
de la empresa en un determinado momento. Por tanto, con el fideicomiso la empresa puede
asumir mayores retos a un nivel menor de riesgo para su estructura. En ese tenor, se ha
establecido que al fideicomiso surgir de una relación contractual entre el fiduciario y el
fideicomitente hace que se agilicen las transacciones y que por vía de consecuencias se puedan
reducir los costos.
Luego de agotar el anterior excursus , podemos establecer en primer término y haciendo
uso del fideicomiso en garantía, que este puede comportar beneficios tanto para el sector
empresarial como para el sector financiero. En ese tenor, mediante el establecimiento de un
sistema de garantías bajo la modalidad de fideicomiso, una institución financiera o acreedor
tendría más facilidades para la ejecución de su crédito en caso de eventualidades de
incumplimiento.
Desde el punto de vista del empresario, esta modalidad haría que se generen
menos riesgos en el transcurso de sus actividades habituales pues al ser el fideicomiso un
patrimonio autónomo hace que naturalmente se trasladen los riesgos del patrimonio de la
empresa hacia el propio del fideicomiso.
Conviene resaltar que, debido a la ductilidad del fideicomiso de garantía, este puede ser
utilizado como “afectación de créditos incorporales de cualquier especie , incluyendo derechos
intelectuales o flujo futuros de efectivo”. Por consiguiente, con esta amplia utilización que se
le pueda dar a las estructuras de fideicomiso de garantía, la diversidad de escenarios posibles de
financiamiento varía de manera considerable.
El fideicomiso en garantía facilita sobremanera el procedimiento de ejecución del
acreedor ante la eventual insolvencia de su deudor. El fiduciario, como encargado de la eventual
ejecución, tiene la responsabilidad de velar por el cumplimiento de las condiciones ante la
necesidad de una ejecución y evitar “[…] los atropellos o abusos en los procesos ejecutorios, lo
que se hace posible gracias al propio diseño legal de la figura”.
Sería posible llegar a pensar que muchos de los beneficios de los fideicomisos pueden
ser perfectamente logrados mediante la utilización de sociedades comerciales. Sin embargo,
podemos afirmar que existen ciertas ventajas de utilizar una forma u otra, a saber:
a. En una sociedad comercial los accionistas ejercen el control de las decisiones sociales,
sin embargo, los fideicomisarios no pueden tener “control para influir en las
decisiones de inversión”. Por consiguiente, al no existir el aludido control se hace más eficaz el manejo
de un fideicomiso en comparación con una sociedad pues el fiduciario solo debe ceñirse a la voluntad
expresada por el fideicomitente en el acto constitutivo, sin tener que estar compelido a la decisión de
otras personas que pudiesen oponerse a tal o cual decisión, como en el caso de la toma de decisiones
sociales a lo interno de una sociedad.
b. Son una herramienta idónea para desarrollo de proyectos de capital intensivo pues
se preservan los activos frente a posibles contingencias. En resumidas cuentas, el fideicomiso hace que
nos replanteamos la noción clásica de patrimonio como universalidad de bienes y derechos
pertenecientes a una persona. En ese sentido, se crea un patrimonio especial para una gran variedad de
objetivos, cuyo titular será un fiduciario y que luego transmitirá a una tercera persona designada por el
fideicomitente.
Definitivamente, pese a las críticas ante la introducción de esta figura en nuestro país, este vino
a dar más seguridad jurídica a las personas ante la incertidumbre de una efectiva administración
patrimonial, pues se presenta como realmente atractiva por sus aminorados riesgos y adaptación
a un gran número de situaciones. Por tanto, trae consigo un desarrollo eminente para el mercado
financiero nacional, con lo cual se dinamiza de manera exponencial la economía.
Darwin Rosario P.
